A Prefeitura de Serra/ES aplicou multa de R$ 2.500,00 (R$ 500,00 por mês) pela falta de envio de arquivos do SPED FISCAL (referente a ICMS/IPI) no sistema eletrônico da própria prefeitura.

A autuação se baseia principalmente em:

• Lei Municipal nº 5.035/2019, com alterações pela Lei nº 5.275/2021;
• Art. 113, §2º, do Código Tributário Nacional (CTN) – obrigação acessória.

Todavia, a competência da Prefeitura Municipal para autuar uma empresa por falta de transmissão de arquivos do SPED Fiscal (Sistema Público de Escrituração Digital – ICMS/IPI) depende do tributo envolvido e da esfera de governo responsável por fiscalizá-lo.

Com base na legislação tributária brasileira, o SPED Fiscal (ou EFD ICMS/IPI) é um dos módulos do Sistema Público de Escrituração Digital e foi instituído no âmbito do governo federal, sendo obrigatório para empresas que recolhem ICMS e IPI, tributos de competência  – ICMS – Estadual / IPI – Federal.

Logo, a entrega do SPED Fiscal (EFD ICMS/IPI) é exigida por Estados e a Receita Federal, não por Municípios.

Assim, a Prefeitura de Serra/ES, ao nosso ver, não tem competência legal para exigir ou autuar empresas pela não entrega do SPED Fiscal (ICMS/IPI). Isso é competência do Estado, no caso do ICMS e da União, no caso do IPI

Municípios não têm competência sobre ICMS nem IPI, logo não podem aplicar penalidade pela falta de transmissão do SPED Fiscal relacionada à escrituração desses tributos.

Ou seja, o Município não tem competência para exigir, receber ou aplicar penalidades por descumprimento de obrigação relacionada ao ICMS/IPI.   Isso é matéria reservada aos Estados (ICMS) e à União (IPI) — conforme a Constituição Federal, art. 155 e 153.

As prefeituras, de um modo geral, têm competência para fiscalizar e exigir obrigações acessórias relativas a tributos municipais, como ISS (Imposto Sobre Serviços) / Taxas municipais / Alvarás, licenças, etc.

Repita-se: Municípios só podem legislar e fiscalizar seus próprios tributos (ISS, taxas, etc.) 

• Segundo o art. 30, III da Constituição Federal, o município só pode legislar sobre assuntos de interesse local.
• Ele não pode criar obrigação acessória vinculada a tributo estadual ou federal, como é o caso do SPED Fiscal (ICMS/IPI).
• A Lei Municipal nº 5.035/2019, ainda que aprovada pela Câmara Municipal, não pode invadir competência do Estado, sob pena de inconstitucionalidade.

Portanto, se a autuação estiver relacionada à escrituração digital do ISS (por exemplo, um “SPED ISS”), tudo bem… a fiscalização poderá exigir a apresentação mensal dessa escrituração e prosseguir com a autuação caso não entregue.

E ao fazer isso a Prefeitura de Serra/ES viola o princípio da legalidade tributária e da hierarquia normativa, uma vez que:

• Leis municipais não podem alterar ou legislar sobre normas estaduais como a Lei Estadual nº 7.000/2001, que trata do ICMS.
• Mesmo que a prefeitura utilize os dados do SPED como base de fiscalização, ela não pode exigir sua entrega nem multar pela ausência.
• O uso das informações deve se dar via convênio com o Estado, sem transferência de competência.

Por Dr. Emerson Giacheto Luchesi, sócio da GLPSSC Advocacia

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